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[期刊] 浙江社会科学
[作者]
翁晓斌 郑云波
证明责任分配是民事诉讼中的一个关键问题,但就其实质而言其实是实体法的问题。长期以来,在我国民事立法中由于缺乏证明责任配置的自觉意识,法律规范存在缺失分配原则、正反表述、缺乏体系化的证明责任考量等各种问题,给实践适用造成了很多困扰。在我国当前修编《民法典》的大背景下,在法典编纂中应当具有证明责任分配意识,以证明责任分配"规范说"为基础,科学有效地对证明责任分配规范进行体系化配置,以提升《民法典》的立法质量和诉讼适用性。
关键词：
民法典编纂 证明责任分配规范 立法配置
[期刊] 求索
[作者]
余彦
愈演愈烈的环境问题需要法律制度做出回应,仅仅依靠私法上的相邻关系和传统地役权的溢出效应无法承受环境保护之重,公法上的高权行政和既有私法行政工具均存在局限。环境保护地役权作为能够同时保障土地利用和环境保护的新型制度被寄予厚望。现行《物权法》对地役权的规定存在定义过于狭窄无法兼容环境保护地役权、设立条件与环境保护地役权需役地的不确定性存在矛盾、登记制度无法回应环境保护地役权特殊需要等不足之处,民法典《物权编(草案)》的相关规定,可能不能完全满足环境保护地役权的引入和实施。通过对域外同类制度的考察和借鉴,可以在适度修改地役权定义的基础上增加特别条款,以成立依据、成立方式和成立程序等方面为重点构建有中国特色的环境保护地役权制度。
[期刊] 商业研究
[作者]
王真真
《民法总则》第10条规定了解决民商事纠纷所应当适用的法律渊源,将习惯确定为次要的法律渊源,虽然并没有明确区分民事习惯与商事习惯,从该条的文义解释上看,其所指称的习惯应当包括商事习惯。从司法实践看,商事习惯效力经常处于被否定的地位,不利于商人的自治与商事领域的创新。《民法总则》业已确立商事习惯的法源地位,司法实践应当对商事习惯予以尊重,厘清商事习惯与法律、公共政策以及民法的关系有助于界定商事习惯的具体适用边界。
[期刊] 中国劳动
[作者]
宋夏瀛洁 李西霞
劳动关系从雇佣合同时代演进到劳动合同时代，体现了国家对劳动关系与劳动力市场的规范和干预，但并未完全排除雇佣合同的作用。自我国实行社会主义市场经济以来，现实经济生活中出现的带有雇佣性质的社会关系长期游离在法律规范之外，同时，劳动合同法律制度脱离民法契约法基础，这与我国依法治国方略要求不符，亟待我国民事立法填补这些法律空白。本文基于德国和意大利民法典关于雇佣合同与劳动合同的立法实践，认为民法典编纂应将雇佣合同纳入我国《合同法》之有名合同类别，并将劳动合同法律制度作为雇佣合同的特殊规则，为其提供民法契约法基础，使其规范化。
关键词：
民法典编纂 雇佣合同 劳动合同
[期刊] 税务研究
[作者]
张弓长
《民法典》的颁布使得民事担保制度和纳税担保制度的联结更加紧密,为纳税担保制度的革新带来新的契机。纳税担保合同属于行政担保合同,包括补充型纳税担保合同和替代型纳税担保合同。纳税担保制度和《民法典》中的担保规范相比,在财产规则、责任承担等方面存有明显滞后,应当革新财产规则,修正责任承担规范。在具体的适用过程中,对于纳税担保制度中的法律漏洞,应当通过类推适用《民法典》中的担保制度来填补制度缺漏,实现税务机关和纳税人之间的利益平衡。
关键词：
民法典 纳税担保 财产规则 纳税保证
[期刊] 浙江社会科学
[作者]
朱晶晶
我国民法中存在不当得利返还、所有人/占有人返还、无因管理返还、合同解除返还、侵权返还、替代返还和法定转让七种返还制度。从民法典的体系性要求来看,这些制度存在用语不规范、多重返还权利竞合致使责任体系不协调以及返还效果复杂交错的问题。这些问题的根源在于我国从法律事实导出法律效果的思维方式,对法律效果关注不够。可以尝试立足于返还效果,以"救济进路"的视角,通过对返还制度具体条文中效果规范部分进行修改、分别整合规范"失败合同"的返还制度和部分具有原物返还效果的返还制度,以及建立从返还客体出发的效果规则等途径,探索
关键词：
返还制度 民法典编纂 体系整合
[期刊] 经济师
[作者]
卞保田
《民法典》把债权人代位权设置在合同编第五章,沿袭我国民事立法没有债法专编的传统,与我国长期民事实践相吻合;代位权成立要件中对"债务人怠于行使其到期债权"的认定应坚持主观与客观相统一的标准;《民法典》代位权客体范围的扩张有利于债权保护,对债权的从权利可广义上理解;"入库规则说"与"优行受偿说",应该区分不同情形来适用。
关键词：
民法典 代位权 入库规则 到期债权
[期刊] 上海对外经贸大学学报
[作者]
李佳
由于《民法典》未承袭《民法总则》第142条关于国际条约适用的规定，导致在涉外商事审判中，对CISG的适用出现了法律依据上的空白，致使CISG在国内司法实践中存在不确定性，引致涉外商事审判准据法选用的不统一。但是，“条约必须遵守”的国际法原则要求在符合条件的前提下对CISG进行优先适用。法院判决的承认和执行效果的提升也需要正确适用CISG。此外，我国立法沿革对CISG的优先适用有明确要求。为完善我国涉外商事审判的法律适用程序，建议一方面通过国际私法立法及司法解释的方式明确CISG在我国涉外商事领域的优先适用原则，另一方面可通过指导性案例的形式对CISG的适用程序步骤予以明晰，以定期业务培训的方式提升法官涉外审判业务能力，减少法官在审判中对CISG援引适用的不确定性，增强涉外商事审判中法律适用的统一性。
[期刊] 征信
[作者]
沃耘 乔鹏飞
大数据时代，为充分保障个人的信息安全，我国相继施行的《民法典》《个人信息保护法》对此作出了较为全面的规定。考察相关规则的司法适用，发现我国个人信息保护存在个人信息与隐私权界定不清、损害赔偿威慑作用不足、公益诉讼制度效用未充分发挥、“知情—同意”标准不一且流于形式等问题。为解决上述问题，可通过构建可识别的场景化模式界定个人信息，引入情境脉络完整性理论判定隐私，审慎引入惩罚性赔偿，明晰个人信息保护公益诉讼的适用条件，构建“国家—行业—平台”三层规则体系实现实质同意，全面保护个人信息。
[期刊] 税务研究
[作者]
贾先川 米伊尔别克·赛力克
税法与民法的调整对象在社会财产关系方面存在交汇,使得税法与民法的协调成为不可回避的问题。对同一财产关系,形成民法在先、税法在后的不同层次的法律调整秩序。因此,税法与民法的协调主要表现为税法在通用概念术语、相关制度、评价效果等方面对民法规范的适度承接,即应当对税法中与《民法典》规定不一致、相冲突的规范进行清理,对《民法典》中可以借鉴的制度规定在税法中有条件地引入,对《民法典》中的新制度、新规范涉及的税收问题予以明确。
[期刊] 浙江社会科学
[作者]
曹相见
人格权法定存在两种不同语境:一是立足于人格权类型、边界的明确,二是着眼于人格权的权利基础。人格权法定的肯定论多强调前者,否定论则主要从后者出发。事实上,人格权的基础既非民法赋予,也不是来源于宪法:宪法规范存在多种类型,人之尊严、人权不是宪法权利,而是实证权利的价值基础,其与民事权利仍然泾渭分明。从立法技术上看,人格权法定既有可能也有必要。民法、宪法对人格权采取了不同的类型技术,标准在于个人受义务主体侵害的可能性;民法人格权与宪法人格权均具有开放结构,但新生民事权利仅对宪法权利具有类型联想意义。在人格权类型和边界的界定上,"民法典(草案)"取得了重要成绩,但仍应作出相应修改。
[期刊] 浙江社会科学
[作者]
熊静文
在我国医疗过失判定理论与实践中,"诊疗规范中心论"长期以来占据着决定性地位。立法语言的诱导、医事审判中的鉴定依赖不断将诊疗规范推至医疗过失判定标准的中心。基于对立法中医方优势地位论、以便利性牺牲正当性的反思,围绕诊疗规范的形式考察,以及对医疗过失认定理论与医疗行为特殊性的探究,我们应当认识到诊疗规范并不等同于实质的客观注意义务标准,其决定性地位应被予以否定。未来《民法典·侵权责任编》对医疗过失判定制度的重塑中,应摆脱"诊疗规范中心论"的泥淖,重新回归对客观医疗注意义务的实质考察。
[期刊] 上海财经大学学报
[作者]
葛伟军
商事主体首先是民事主体,因其进入营业领域而转变为商事主体,因此我国企业营业执照应当抛弃统一主义,转而采纳分离主义。该观点虽然具有一定合理性,与民事主体的理论体系相契合,但是忽视了商法的特殊性以及商事主体本身设立的目的。商事主体应当独立于民事主体。当商事主体取得主体资格证明时,即已获得一般经营资格,可以开展营业,法律另有规定或者特定行业许可另有要求除外。对于法人的分类,新颁布的民法总则采纳了营利和非营利法人的划分模式,是对传统做法的承继和发展。无论形式上还是内容上,公司法对民法总则关于法人部分的影响甚大。商事主体的分类,与民法总则关于民事主体的分类,无法完全重合。民法总则与公司法之间,有些术语或措辞的表述有所差异。有些地方,公司法规定得比较全面,而民法总则进行了筛选,规定的范围更为狭窄。有些术语,则为民法总则首次提出,是对公司法规定的提炼和升华。两个法律的规定或表述,如果产生冲突,会产生法律适用和法律解释上的问题。
[期刊] 经济师
[作者]
王丽华 李宸宇
近年来,让与担保在我国商事实践中被广泛运用,随之产生的民商事纠纷也纷至沓来,但由于民事基本法对这一非典型担保方式规范的缺失,目前司法实践中对个案中的让与担保识别不明、裁判不一,类案不同判的问题时有发生。换言之,我国立法上对于让与担保的调整远远落后于司法实践的需要。《民法总则》的出台宣告我国正式迈入民法典时代,在民法典编纂的背景下,着眼于民商事实践的现实需要,让与担保不仅具有实践价值,也具有独特的制度价值,以往所认为的让与担保的立法阻碍已不复存在,民法典应当参照所有权保留买卖等既存之非典型担保对让与担保采债权法律构造的形式,在《合同编》中设专章对让与担保制度予以规制。
关键词：
让与担保 动产抵押 债权构造
[期刊] 上海财经大学学报
[作者]
葛伟军
商事主体首先是民事主体,因其进入营业领域而转变为商事主体,因此我国企业营业执照应当抛弃统一主义,转而采纳分离主义。该观点虽然具有一定合理性,与民事主体的理论体系相契合,但是忽视了商法的特殊性以及商事主体本身设立的目的。商事主体应当独立于民事主体。当商事主体取得主体资格证明时,即已获得一般经营资格,可以开展营业,法律另有规定或者特定行业许可另有要求除外。对于法人的分类,新颁布的民法总则采纳了营利和非营利法人的划分模式,是对传统做法的承继和发展。无论形式上还是内容上,公司法对民法总则关于法人部分的影响甚大。商
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