论“可以适用习惯”“不得违背公序良俗”
2019-07-15分类号:D926.2;D923.1
【部门】广州大学人权研究院
【摘要】"可以适用习惯"是法律对法院和法官的一项授权,藉此,法官在民事纠纷解决中获得"可以适用习惯"的自由裁量权。但这一自由裁量权的行使,必须以所适用的习惯"不得违背公序良俗"为限。这是法律在对法院和法官授权的同时,所做的义务性限制。这要求在学理上既需认真探究习惯问题,并对其做类型化处理,也需认真研究公序良俗问题,并同样对其做类型化处理。只有如此,才能方便法官按照"不得违背公序良俗"的规定来查明和适用习惯,最终以习惯为据,构建裁判规范,并在一定意义上体现司法的创造性——借助司法填补法律漏洞、完善法律体系,探索司法判例制度。
【关键词】习惯 公序良俗 自由裁量 司法
【基金】作者主持的国家社科基金重大项目“民间规范与地方立法研究”(项目编号16ZDA070)的阶段性研究成果
【所属期刊栏目】浙江社会科学
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